轉載。

王明

   前一段時間，筆者代理了一個案件，是關于消防救援部門擬取消某公眾聚集場所根據告知承諾制申報開業前消防安全檢查行政許可的案件。筆者認為這件事具有極大的代表性，長時間困擾著基層執法人員，建筑合法性已經成了消防監督檢查和消防監督執法被責任倒查的主要因素，嚴重制約了消防監督執法工作的順利開展。更關系到消防救援部門的形象和當地的營商環境的好壞，特別有必要進行法律分析，以確保社會公共利益、企業利益和消防救援部門的合法利益。

       事情是這樣的：某著名娛樂節目投資公司在多方考察后，認為某地某樓宇符合其投資目的地的環境條件和投資要求，該樓宇位于一個十分繁華的地段，樓宇內周邊商戶也都取得了相應的《建設工程消防設計審核意見書》、《建設工程消防驗收意見書》、《公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查合格證》等消防行政許可，且都正常營業。出于對該樓宇消防環境的信賴，該公司在該樓宇租賃了近千平方米，用于節目表演的劇場。投資公司詢問產權單位，產權單位告訴投資公司，房屋不是違法建筑，還給投資公司出示了要租賃區域此前的《建設工程消防驗收意見書》。公司主動查閱了該建筑所在的消防救援支隊、消防救援總隊兩級單位的官網以及國家消防救援局的官網，對公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查行政許可的告知通告中，也都沒有要求提供《建設工程規劃許可證》（以下簡稱《規劃許可證》）或《建設工程鄉村規劃許可證》（以下簡稱《鄉村規劃許可證》）。綜合上述因素，投資公司決定進行投資經營。由于當前消防救援部門開業前消防安全檢查行政許可實行告知承諾制，該公司經告知承諾，領取了《公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查意見書》。10日后，屬地消防救援部門前往現場核查，發現了7項問題，并向投資公司下達了《責令限期改正通知書》，要求投資公司進行整改。1周后，消防救援部門前往現場復查，核實發現，除了第7條“提交《規劃許可證》或《鄉村規劃許可證》”沒有整改外，其他火災隱患或消防違法行為均已整改完畢。后消防救援部門向屬地規自局發函，要求規自局審查該場所所在建筑是否取得了《規劃許可證》或《鄉村規劃許可證》，規自局的答復是“未向該建筑所屬產權方發放過《規劃許可證》或《鄉村規劃許可證》”，屬地鄉政府的認證為：“該建筑不屬于違法建筑”。消防救援部門根據上述情況，經內部集體議案，準備撤銷對該劇場已發放的《公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查意見書》，雙方由此對簿公堂。

  那么，本案中，最核心的問題只有一個，那就是：《規劃許可證》或《鄉村規劃許可證》是不是公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查的前置條件。

   經過多方查證，筆者認為：《規劃許可證》或《鄉村規劃許可證》不是公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查的前置條件。具體理由如下：

       1、從目前看，沒有任何法律法規規章將提交《規劃許可證》或《鄉村規劃許可證》作為公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查行政許可的前置條件。從目前現有的有關消防安全的法律、行政法規、地方性法規和規章，均沒有明確規定單位申請公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查行政許可需要提交《規劃許可證》或《鄉村規劃許可證》。無論是《消防法》、相關省、市出臺的地方性法規，公安部121號令《消防監督檢查規定》、及相關省、市地方政府規章，均未將提交《規劃許可證》或《鄉村規劃許可證》作為單位申請公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查這一行政許可的前置條件提交。

       2、根據《行政許可法》，行政規范性文件不得設置行政許可事項和行政許可條件。《行政許可法》第14條、第15條明確規定了可以設定行政許可項目的只有法律、行政法規、國務院決定、地方性法規和省級政府規章。《行政許可法》第14條規定：“法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。”第15條規定：“尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。”

       《行政許可法》第16條明確規定了可以設置行政許可條件的只有行政法規、地方性法規和規章。第16條規定：“行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。地方性法規可以在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。”

      《行政許可法》第17條明確規定行政規范性文件不得設定行政許可，既不得設定行政許可項目，也不得設定行政許可條件。《行政許可法》第17條：“除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。”

        根據上述規定，對上位法設定的行政許可事項做出具體規定時，只有行政法規、地方性法規、部門規章、省級人民政府規章可以設置，對上位法設定的行政許可項目的設定條件做出規定的，只能是行政法規、地方性法規和部門規章以及地方政府規章。即使法律授權政府部門對實施行政許可做出具體規定的，也應以部門規章的形式進行規定，而不是用規范性文件。

        3、應急管理部出臺的應急〔2021〕34號文件增設了“場所所在建筑應當為合法建筑”的要求，違反了《行政許可法》的相關規定。盡管《消防法》第15條第4款規定了：對公共聚集場所開業前“消防安全檢查的具體辦法，由國務院應急管理部門制定”。但受《行政許可法》第17條的規定的限制，行政規范性文件既不得設置行政許可的項目，也不得設置行政許可的條件。受《行政許可法》第16條限制，即使用應急管理部的規章，也不得增設違反上位法的其他條件。因此，應急管理部門應當制定部門規章來規定公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查的具體條件和程序，而不能用行政規范性文件的形式規定上述行政許可的具體條件和程序。因而，應急管理部出臺的應急〔2021〕34號文件設置行政許可前置條件，因違反上位法而不具有可執行性。

        4、《消防法》第15條第4款授權應急管理部門制定公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查的辦法，但該規定也只能用應急管理部規章的方式，而不是應急管理部的行政規范性文件。《行政許可法》第18條規定：“設定行政許可，應當規定行政許可的實施機關、條件、程序、期限”。《消防法》第15條第3項規定了公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查的條件和范圍是“根據消防技術標準和管理規定，對該場所進行檢查”，也即是說，即使應急管理部《應急管理部關于貫徹實施新修改<中華人民共和國消防法>全面實行公眾聚集場所投入使用營業前消防安全檢查告知承諾管理的通知》（應急[2021]34號）文件可以設置行政許可前置條件，也只能限定在已經出臺過的“消防技術標準和管理規定”，而不是自行重新制定附件一《公眾聚集場所消防安全檢查要求》。因此，從整體上來說，應急管理部出臺的應急[2021]年34號文件以附件的形式增加了公眾聚集場所投入使用營業前消防安全檢查需要“合法建筑”，顯然和“消防技術標準和管理規定”沖突，而即使是應急管理部規章，也不得增設違反上位法的其他條件，何況應急[2021]年34號文件只是一件普通的行政規范性文件呢！

        5、從各級消防救援部門公布的申報公眾聚集場所投入使用營業前消防安全檢查的條件和內容來看，消防救援部門要求提交的材料也不含《規劃許可證》或《鄉村規劃許可證》。該省總隊在行政許可受理窗口公示的公眾聚集場所的建設單位或者使用單位通過消防業務受理窗口或者消防在線政務服務平臺提交的材料有：“1.公眾聚集場所投入使用、營業消防安全告知承諾書；2.營業執照；3.消防安全制度、滅火和應急疏散預案；4.場所平面布置圖、場所消防設施平面圖；5.法律、行政法規規定的其他材料。第1、2項材料通過消防在線政務服務平臺或者消防業務受理窗口提交；其他材料可以在消防救援機構現場核查時提交。”上述申請材料中，也并未要求申請單位要提交公眾聚集場所所在建筑或場所的規劃許可文件。現代社會，行政許可不是暗箱操作的事項，是非常透明、公開、公平的事項，公示有的，應當提交，未公示的，不能額外增加。

   6、應急[2021]34號文件附件3《公眾聚集場所投入使用、營業消防安全檢查規則》，也未要求核查場所的《規劃許可證》或《鄉村規劃許可證》。應急[2021]34號文件《公眾聚集場所投入使用、營業消防安全檢查規則》第3條規定了消防救援部門對公眾聚集場所消防安全責任的檢查內容，第4條規定了消防救援部門對公眾聚集場所消防安全技術條件的檢查內容，第5條規定了消防救援部門對公眾聚集場所消防消防安全管理的檢查內容，但均未要求消防救援部門對公眾聚集場所所在建筑或場所必須取得規劃許可證。

    綜上所述，在公眾聚集場所投入使用、開業前消防安全檢查行政許可事項中增加要求單位提供《規劃許可證》或《鄉村規劃許可證》，該問題已經超出了《公眾聚集場所投入使用、營業消防安全檢查規則》所規定的現場核查核查范圍，屬于越權行為，不應當據此撤銷申報單位已經獲得的《公眾聚集場所投入使用、營業消防安全檢查意見書》。